Если дело из политической плоскости все-таки перекочует в судебную, то спор будет рассматриваться в Арбитражном институте Торговой палаты г. Стокгольма с применением материального права Швеции. При этом Украина имеет неплохие шансы частично выиграть этот процесс. Для этого у нее есть как минимум семь аргументов.
1. Сумма выставленного “Газпромом” счета “Нафтогазу” на $7 млрд. за 2012 г. очень спорная. Согласно пункту 2.2 действующего контракта, украинская сторона обязана принять поставки газа в количестве 52 млрд. куб. м ежегодно, но с учетом допустимого отклонения от согласованного объема в размере 20% (пункт 2.2.3 контракта). То есть условие take-or-pay применимо к 41,6 млрд. куб. м газа. В прошлом году Украина закупила приблизительно 33 млрд. куб. м (из которых почти 25 млрд. приобрел “Нафтогаз”, а остальные 8 млрд. – компания Ostchem Holding). Соответственно, заплатить необходимо приблизительно за 8,7 млрд. куб. м, что почти в 2 раза меньше объемов, заявленных “Газпромом”. Более того, механизм исполнения принципа take-or-pay никак не расписан в действующем контракте, что в случае разбирательства обязательно будет учитываться судом.
Следует отметить, что “Газпром” при выставлении счета не учел объем газа, закупленный компанией Ostchem Holding, как закупленный украинской стороной, поскольку контракт подписан между двумя хозяйствующими субъектами – “Газпромом” и “Нафтогазом”. Но, как показывает международная судебная практика (решение по делу “Газпром” vs RWE Transgas в Международном арбитражном суде Вены), принцип take-or-pay должен распространяться на объем газа, закупаемый не отдельными компаниями, а государством в целом.
2. Положение п. 3.8 контракта, согласно которому количество газа, указанное в коммерческом акте сдачи-приемки газа, и его стоимость являются окончательными, обязательными для обеих сторон и служат основанием для сверки счетов, также играют в пользу Украины. Если “Газпром” подписал соответствующие акты сдачи-приемки за прошлый год, Украина вправе оспаривать выставленный долг.
Даже несмотря на то что статьей 7 контракта экономический кризис не предусмотрен как форс-мажорное обстоятельство, сторона может к нему апеллировать в ходе судебного разбирательства
3. Уменьшение потребления газа украинской стороной по контракту в определенной степени обусловлено кризисом в отечественном промышленном секторе, что можно попытаться отнести к обстоятельствам форс-мажора. Даже несмотря на то что статьей 7 контракта экономический кризис не предусмотрен как форс-мажорное обстоятельство, сторона может к нему апеллировать в ходе судебного разбирательства.
4. “Газпром” не имеет юридических оснований предъявлять украинской стороне штрафные санкции согласно пунктам 6.5 и 6.6 контракта, поскольку они были отменены Соглашениями между РФ и Украиной по вопросам пребывания Черноморского флота РФ на территории Украины от 2010 г. (т. н. “харьковские соглашения”).
Пункт 6.6 контракта предусматривал штраф, который “Нафтогаз” обязывался уплатить “Газпрому” в случае невыборки месячного объема поставки газа, превышающего 6% месячного объема поставки.
5. Что касается предупреждений украинской стороны о невозможности закупки всего законтрактованного объема газа, то, согласно контракту, такое снижение, во-первых, должно согласовываться с “Газпромом” не позднее, чем за 6 месяцев до начала года поставки, а во-вторых, кроме заявления о снижении объемов потребляемого газа, Украине необходимо получить письменное подтверждение согласия российской стороны. В сложившихся условиях Украина может настаивать, что отсутствие письменных возражений российской стороны на снижение объемов поставки газа свидетельствует об ее согласии. Тут сложно предвидеть, чью позицию займет международный арбитраж.
6. “Нафтогаз” также сможет попытаться выступить со встречным иском касательно ценообразования и несоответствия цены для Украины европейским ценам. Также не следует забывать о контракте между “Газпромом” и “Нафтогазом” от 19 января 2009 г. по транзиту природного газа через Украину. Данный контракт не выполняется российской стороной, что дает Украине дополнительный рычаги воздействия на “Газпром”.
7. “Газпром” находится немного в неопределенном положении по причине наличия в арбитражном суде исков ряда европейских компаний с требованиями пересмотра газовых контрактов, и на сегодня не известно, какие решения будут вынесены по ним. Эти иски не будут являться обязательным прецедентом для Стокгольмского арбитража. Однако с чисто психологической точки зрения они будут играть на пользу НАКу.
В случае же удовлетворения иска “Газпрома” полностью или частично, последнему будет необходимо его дополнительное признание украинским судом. Существует определенный риск отказа в таком признании. В таком случае отказа “Газпром” сможет обратиться за исполнением решения в любую другую страну, где есть активы “Нафтогаза”, при условии, что такая страна подписала Нью-Йоркскую конвенцию.
Резюмируя вышеизложенное: если любая из сторон прибегнет к судебному разбирательству, ожидается довольно сложный, запутанный и интересный процесс. Но как раз фактор сложности и запутанности, скорее всего, будет сдерживающим для обеих сторон. (Forbes Украина/Энергетика Украины, СНГ, мира)