ОСМД с собственными котельными получили претензии от “Нафтогаза” о недоборе топлива. НАК требует компенсировать убытки, но все ОСМД считают требование обоснованным. «ЭП» попыталась выяснить, кто прав и что делать.
В Украине ОСМД, имеющих собственные котельные, все чаще заключают прямые договоры с “Нафтогазом” на поставку топлива в течение отопительного сезона. Для совладельцев ОСМД это выгодно, ведь постановлением Кабмина на НАК положены “специальные обязанности” (ПСО), которые предусматривают существенное снижение цены на газ.
Другие поставщики предлагают газ по значительно более высокой цене, а также часто работают с предоплатой 30-40%. Из-за этого “Нафтогаз” для многих ОСМД становится безальтернативным вариантом. Тем более досадной ситуация, возникшая между ОСМД-сообществом и “Нафтогазом” весной 2019 г.
Что случилось
В мае 2019 значительная часть ОСМД, имевших прямые договоры с “Нафтогазом”, получили от него акт-претензию за март 2019 года. Суть претензии: такие ОСМД не потребили заказанный на март объем газа, выйдя допустимого отклонения 5%, и не сообщили “Нафтогаза” о корректировке этого объема.
Как следствие, “Нафтогаз” в акте-претензии требует от ОСМД возместить ему убытки, связанные с недобором заказанного газа. Такие акты-претензии НАК прислала и за апрель, хотя за май рассылки пока приостановила.
К марту 2019 такие акты-претензии не направлялись. Однако в марте произошли определенные изменения на рынке газа, в частности, введение суточного балансировки, актуализировали норму договора о возмещении убытков за недобор.
В “Нафтогазе” настаивают, что информировали ОСМД о неотвратимости таких изменений на газовом рынке осенью 2018 г. при подписании договоров и содержали эту норму. Кроме того, подчеркивают в компании, ОСМД должны учиться планировать потребление, что крайне важно для нормальной работы газотранспортной системы.
Язык вряд ли идет о принципе “бери или плати”, который “Нафтогаз” якобы использует по ОСМД. Согласно условиям договоров, ОСМД могут корректировать заказанный объем газа за три рабочих дня до конца месяца.
Если ОСМД в 20-х числах месяца видит, что не требует заказанных ранее условных 50 тыс. куб. м газа, то может скорректировать объем до любой другой цифры, отправив “Нафтогаза” дополнительное соглашение. Многие ОСМД так и делали, но все равно немного вышли за предусмотрено договором 5-процентное отклонение.
Казалось бы, ситуация ясна: по неопытности ОСМД не смогли качественно выполнить свои обязательства и должны за это ответить. Однако все несколько сложнее.
Где убытки
В актах-претензиях “Нафтогаза” речь идет не о штрафе или пеню, а о возмещении убытков НАК. Однако действительно компания понесла убытки?
Согласно правилам поставки газа, утвержденными постановлением НКРЕКП, поставщик имеет право на возмещение убытков, если потребитель не полностью использовал заказанный объем газа. Однако регулятор ограничил максимальный размер возмещения двойной учетной ставкой НБУ от стоимости не вполне использованного объема газа за отчетный период. Что имеется в виду?
Убытки “Нафтогаза” могут быть любые – от 10 грн. до млн., но взыскать в качестве возмещения он может не больше верхней планки, установленной НКРЕКП. Если убытки были меньше эту верхнюю планку, потребитель должен компенсировать их все. Если убытки оказались больше, то возмещается только размер верхней планки. Если убытков не было вообще, то никакие акты-претензии не направляются.
Теперь очень важно: что прописал “Нафтогаз” в договорах с ОСМД, которые он рассылал им для подписания в октябре-ноябре 2018? Пункт 3.13.1 соглашения гласит: “Потребитель обязан возместить поставщику убытки в размере двойной учетной ставки НБУ от стоимости недоиспользованной объема газа”.
В правилах НКРЭКУ указана только верхняя планка, однако НАК решила, что она заранее знает размер убытков от недобора газа и, как говорят некоторые председатели ОСМД, “влупили по максимуму”. Возникает вопрос: если реальные убытки” Нафтогаза “были меньше или их вообще не было, почему ОСМД должны что-то возмещать?
Председатель правления ОСМД “Демеевская слобода” Русина тоже получила акт-претензию от “Нафтогаза” за март. Однако она не увидела в этом документе никаких обоснований существования у “Нафтогаза” реальный ущерб от того, что ее ОСМД превысило на 600 куб. м допустимый договору люфт.
Акт-претензия “Нафтогаза” содержит только информацию об отклонении в потреблении со стороны ОСМД, ссылка на пункт 3.13.1 договора и арифметический расчет “ущерб”. Фактов, подтверждающих реальный ущерб НАК, претензия не содержит.
“Я не уверена, сам” Нафтогаз “знает, испытал он убытков или нет”, – говорит Русина. Она уже направила ответ НАК, в которой отказалась возмещать убытки, которые, по ее мнению, никоим образом не доказаны, а также поставила под сомнение законность самой нормы договора, где размер убытков зафиксирован заранее.
Кроме того, по ее мнению, “Нафтогаз” допустил даже арифметические ошибки, взяв полную годовую учетную ставку НБУ, хотя должен был взять ее только за расчетный период, то есть за месяц. Соответственно, сумма претензии сократилась бы в 12 раз.
Не менее важными, по мнению Русин, были и обстоятельства подписания соглашения: “Можно сказать, что это дополнительное соглашение было подписано под давлением. Если ты не подписываешь ее до конца ноября, в декабре у тебя нет заказанных объемов. Соответственно, ты платить или по коммерческой цене, либо вообще остаешься без газа “.
“В” Нафтогазе “те, кто принимали документы, нам тогда сказали, что пока не будут выставлять штрафы. Мол, подписывайте, если хотите получить объемы топлива. Все и подписали”, – заключает председатель правления ОСМД.
В то же время, ее ОСМД вместе с подписанным договором направило “Нафтогазу” возражения относительно ряда пунктов договора, в частности, 3.13.1. Русина, как и многие другие представители ОСМД, готовы защищать свои права в суде.
Правозащитник Антон Троян, которой работает с ОСМД, также удивляется решению НАК зафиксировать размер будущих убытков в договоре: “То, что эти условия прописаны в договоре, еще не значит, что они узаконены. На самом деле они незаконны”.
По мнению юриста, Верховный суд определит, что пункт 3.13.1 договора является дискриминационным и не соответствует требованиям гражданского законодательства. “Убытки не могут устанавливаться таким же образом, как и штрафные санкции, то есть фиксироваться в договоре. Убытки определяются в каждом отдельном случае”, – говорит Троян.
Он советует ОСМД отстаивать свои права в суде и предсказывает им победу.
“Нафтогаз” от комментариев относительно обоснования собственных убытков и законности условий договора с ОСМД пока воздерживается. В июне по актам-претензиями, выставленными “Нафтогазом” ОСМД в марте-апреле, оплачено лишь 10% требований.
В “Нафтогазе” утверждают, что отозвать эти акты они уже не могут, однако работают над тем, чтобы максимально упростить для ОСМД процесс корректировки заказанных объемов, называя эту задачу первоочередной.
По мнению Трояна, если “Нафтогаз” признает свою ошибку по условиям договора, то он может направить подписантам письма с информацией об отказе от дальнейшего применения указанных пунктов договора и от судебных исков в ОСМД.
Однако по какому сценарию будут развиваться события, неизвестно.
Как должны действовать ОСМД, которые получили акт-претензию
Правозащитник Антон Троян предлагает следующий алгоритм.
- Обязательно подать возражения на акт-претензию в течение предложенных “Нафтогазом” 20 рабочих дней. Отправлять с описью вложения.
- В отрицании обязательно указать полные реквизиты акта-претензии, сумма претензии, основные причины возражения, а также указать, что акт-претензия является посягательством на собственность юридического лица – потребителя природного газа.
- Если ситуация не разрешится на глобальном уровне, – будет иск от “Нафтогаза” на указанную в претензии сумму. Подать на иск отзыв с указанием указанных выше аргументов, но с обоснованием нормами законодательства.
Как должны действовать ОСМД, чтобы защититься от актов-претензий
Обычно договоры с “Нафтогазом” заключаются на отопительный период, поэтому вполне возможно, что к октябрю 2019 компания урегулирует этот вопрос, и в новых договорах указанных спорных норм не будет.
Если же Нафтогаз “будет предлагать ОСМД аналогичные условия договора, то при его заключении Троян советует делать протокол разногласий и направлять его в НАК вместе с подписанным договором. В протоколе следует указать, с какими пунктами ОСМД не согласно в связи с их незаконностью, в первую очередь – пункту 3.13.1.
Это может помочь при дальнейшем рассмотрении дела в суде. Будут доказательства того, что ОСМД не соглашалось с такими условиями договора, но не подписать его среди отопительного сезона, как это было в 2018 году, не могло.
Как системно решить вопрос
- Изменение условий договора.
По мнению ОСМД, которым пришли претензии, “Нафтогаз” должен привести договор в соответствие с “Правилами поставки природного газа”, утвержденных НКРЕКП. В частности, в пункте 3.13.1 указать, что “потребитель обязан возместить поставщику убытки в размере не более двойной учетной ставки НБУ …”.
- Изменение 5-процентного люфта.
Нужно сказать, что действующая редакция “Правил поставки природного газа” не содержит нормы о 5-процентный размер допустимого отклонения, как это было раньше. Соответственно, НАК может без согласований с регулятором увеличить этот люфт в договоре с ОСМД к любой другой цифры, чтобы избежать недоразумений.
- Внесение изменений в “Правила поставки природного газа”.
Норма правил возмещения убытков за недобор газа потребителем содержит исключение относительно того, кому такие акты-претензии не могут направляться. Он касается бытовых потребителей, которые заказывают газ для отопления собственных домов.
Учитывая дух и логику этой нормы, ее уместно было бы расширить другими исключениями, в частности, ОСМД и ЖСК, которые также представляют населения.
С учетом возможности установления в договоре любого допустимого отклонения нелогично выглядит формулировка, верхняя планка убытков, подлежащих возмещению, привязывается ко всему объему потребленный газа.
Логичнее было бы указать так: “Возмещение убытков в размере не более двойной учетной ставки НБУ от стоимости недоиспользованной объема газа, превышающей допустимую величину отклонения от подтвержденных объемов газа, за отчетный период”.
- Утверждение Кабмином типового договора на поставку газа.
Сейчас не существует типового договора на поставку газа, который был бы обязательным для “Нафтогаза” при взаимоотношениях с ОСМД. Правительство утвердило лишь примерный договор.
Наличие утвержденного Кабмином типового договора, по мнению Трояна, сделает невозможным такую практику со стороны “Нафтогаза” и сделает потребителей, в том числе ОСМД, более защищенными от неожиданных изменений условий договора.
- Создание конкуренции на рынке поставщиков с ПСО.
Еще более системным вопросам являются сами специальные обязанности, возложенные правительством на “Нафтогаз”. В ОСМД-сообществе есть мнение, что это превращает НАК в монополиста. В “Нафтогазе” это отрицают, говоря о 600 лицензиатов на рынке газа.
В то же время, представители ОСМД утверждают, что если бы у них была альтернатива в виде нескольких поставщиков со специальными обязанностями, то эти поставщики конкурировали бы за доверие ОСМД условиями договора и качеством предоставления услуг.
Для реализации такого сценария нужно пересмотреть правительственное постановление №867 о специальных обязанности. С одной стороны, это постановление определяет лишь “Нафтогаз” как субъекта, который поставляет газ ОСМД и ЖСК по специальным обязанностями.
С другой стороны, она не содержит пункта, которого от нее требует закон о рынке газа: источники финансирования и порядок определения компенсации экономически обоснованных затрат поставщику, на которого возложены специальные обязанности.
Иными словами, государство могло бы компенсировать частным поставщикам газа разницу в цене, если бы те добровольно присоединились к системе специальных обязанностей. Это создало бы конкуренцию, и ОСМД должны выбор между поставщиками из ПСО.
Однако пока предусмотрена законом компенсация не выплачивается даже “Нафтогаза”, поскольку в постановлении не указали необходимые для этого нормы.
Итак, есть много вариантов решения проблемы: от простых к системным. Поскольку до начала отопительного сезона остается все меньше времени, всем участникам стоит консолидировать усилия, чтобы до октября решить этот вопрос. (Epravda.com.ua/Энергетика Украины и мира)