Правительство снижает “зеленый” тариф: смогут инвесторы обратиться в арбитраж и выиграть?
Украина дала начало развитию “зеленой” энергетики в 2009 г., установив “зеленые” тарифы с привязкой к евро в национальном законодательстве.
Однако уже в конце 2019 г., стремительное развитие возобновляемой энергетики привело к дисбалансу в энергетической системе и утверждению завышенных тарифов.
Сложился кризис: государство не может выполнять свои обязательства по выкупу “зеленой” энергии по таким тарифам.
Новый и. о. министра энергетики решила эту ситуацию, и уже 10 июня было подписано меморандум с инвесторами.
К началу июля планируется принятие закона, который утвердит новые “зеленые” тарифы. Однако среди инвесторов уже обсуждается возможность обращения в арбитраж с исками против правительства. Разбираемся, какие перспективы имеют такие инициативы.
Коротко о возможных аргументах инвесторов ВИЭ
Говоря о “мы будем судиться против правительства”, вот какие аргументы в свою пользу могут использовать инвесторы ВИЭ (возобновляемые источники энергии):
– Правительство не имеет права пересматривать тарифы, гарантированные законодательством до 2030 г., инвестиции должны быть стабильными;
– Предприятия не смогут погасить банковские кредиты, активно привлекались на строительство солнечных электростанций, если будут снижены “зеленый” тариф “;
– Предложенные в меморандуме решения не решают системного кризиса в энергетике Украины;
– Просмотр “зеленого” тарифа нарушает принцип справедливости и стабильности законодательства;
– Правительство не отказывается от импорта электроэнергии из РФ и Беларуси для исправления энергетического дисбаланса, зато сокращает расходы на инвесторов ВИЭ;
– Изменения условий для инвестиций в возобновляемые источники энергии существенно ухудшат инвестиционный климат Украины;
– Условия меморандума являются дискриминационными по отношению к производителям электроэнергии на солнечных электростанциях по сравнению с инвесторами в ветровые электростанции;
– Условия меморандума являются дискриминационными по отношению к отдельным инвесторов.
Конечно, каждый из этих аргументов потребует глубокого проработки, с привязкой положений права к фактическим обстоятельствам ситуации в экономике Украины.
Испанские параллели
Инвестиционный арбитраж (а именно он является потенциальным инструментом для иностранных инвесторов ВИЭ) достаточно консервативный процесс: дела рассматриваются годами.
При этом, арбитражная практика в значительной степени прогнозируема, в частности, в рамках аналогичных фактических обстоятельств.
Не доказывая полной аналогичности, приведу примеры арбитражных решений по обращению инвесторов в возобновляемую энергетику Испанского королевства.
По состоянию на сейчас, по известным результатам арбитражей 3 было в пользу Испании, 3 в пользу инвесторов.
Эти решения могут быть хорошими ориентирами для оценки перспектив инвесторов ВИЭ в Украине.
Итак, в 2007 г. Испания установила супер условия для инвестиций в солнечную энергетику, причем на срок 25 лет – Украина “повторила” в 2009.
Однако уже в 2013 г. Испания вынуждена была пересмотреть эти ранее гарантированные условия. У нас это 2019 г.
Фоном стали проблемы в экономике (ВВП от роста перешло к падению) – как и у нас.
Изменения тарифа и налогового режима означали сокращение выплат производителям ВИЭ на 2,2 млрд. евро в течение 3 лет. В Украине рассчитывают на 6,6 млрд. грн. экономии.
Иностранные же инвесторы воспользовались преимуществом своего статуса и обратились к международным арбитражам.
Первая группа (15 инвесторов на сумму 600 млн.) в 2011 по UNCITRAL.
Вторая группа 20 инвесторов (на сумму в несколько миллиардов), пошли по ICSID и SCC (Стокгольм, место славы “Нафтогаза”).
Всего известно о не менее 40 исков инвесторов к инвестиционным арбитражам.
Какими могут быть позиции международного арбитража
В одном из решений в пользу Испании арбитры согласились с тем, что правительство должно принимать меры в условиях экономического кризиса, в частности, с целью выравнивания баланса на рынке.
В другом решении в пользу инвестора, арбитраж решил: Испания прекратила благоприятный регуляторный режим, который предоставлялся инвесторам с целью поощрения инвестиций на момент прихода, а затем заменила его (режим) беспрецедентным, совершенно другим регуляторным режимом.
Отдельный акцент сделан на применении нового неблагоприятного режима к инвестициям, сделанный из расчета на другой (более благоприятный) режим.
То есть, правительство Испании нарушило два положения Энергетической Хартии (ECT): (1) справедливо и одинаковое отношение (fair and equitable treatment, FET) (2) законные ожидания (legitimate expectations).
Также арбитраж согласился с утверждением, что действия правительства привели к возникновению у инвестора проблем с банковскими кредитами.
В деле, где 25 инвесторов в 2014 г. обращались в арбитраж с требованиями на 1,9 млрд. компенсаций от правительства Испании, лишь 28 февраля этого года арбитраж присудил только 91 млн. евро и только 10 из 25 истцов.
Ключевые юридические аргументы правительства Испании (с которыми в целом согласился арбитраж) были следующими:
– доходы инвесторов от инвестиций в ВИЭ все равно остаются высокими (7-8%);
– правительство вправе осуществлять регулирование;
– надлежащая и адекватная коммуникация правительством своих действий;
– национальные производители пострадали точно так же, как и иностранные инвесторы, а следовательно никакой дискриминации не было.
Теперь обобщу, на что в действиях правительства обращали внимания арбитраже в этих спорах:
– Обоснование правительством необходимости регуляторных изменений (уменьшения тарифов)
– Последовательный подход (ко всем инвесторам ВИЭ одинаковый, и не только к инвесторам в сфере ВИЭ)
– Прозрачный диалог с инвесторами (заключение меморандумов).
Эти параметры следует учитывать при оценке перспективности обжалования решений правительства по снижению тарифа.
Потенциально для инвестора будет сложнее обжаловать действия правительства, с которыми они согласились при подписании меморандума.
Конечно, инвестиционный арбитраж на самом деле гораздо сложнее, чем можно написать в этой публикации.
Вместо выводов
Инвесторы в ВИЭ Украины смогут получить почти все те доходы, на которые они рассчитывали. Но не все инвесторы, а только те, кто пойдет в арбитраж и выиграет его.
Шансы выиграть, на самом деле, 50/50. Некоторыми ключевыми параметрам могут стать: факт подписания меморандума, состояние экономики и энергетики, уровень привлеченных сторонами юристов.
Интересным для оценки арбитражных перспектив является опыт Испанского королевства.
Учитывая все, предположу, что правительство Украины вряд ли испугается угрозы арбитражей, поскольку бюджетные расходы следует уменьшить сейчас и на всю сумму, а компенсации инвесторам придется платить позже и не всем, а значит не на все деньги. (Владислав Власюк, адвокат, Epravda.com.ua/Энергетика Украины и мира)