Куда могут обращаться инвесторы “зеленой” энергетики возмещения ущерба через ретроспективное снижение тарифов.
21 июня этого года Верховная Рада приняла Закон “О внесении изменений в некоторые законы Украины относительно усовершенствования условий поддержки производства электрической энергии из альтернативных источников энергии” №810-их, вступивший в силу 1 июля 2020. Этот закон также известен как Закон о реструктуризации “зеленых” тарифов (“Закон о ВТ”).
Одной из основных изменений, которую внедряет Закон о ВТ, является ретроспективное снижение “зеленого” тарифа, существовал и был согласован до вступления в силу Закона о ВТ.
По нашему мнению, такое нововведение будет иметь существенное влияние на сектор возобновляемой энергетики и может вызвать бурное недовольство со стороны инвесторов и производителей, которые, к тому же, до сих пор не получили положенных выплат за предыдущие периоды.
Стоит отметить, что опыт стран ЕС показывает множество примеров результатов нарушение предусмотренных гарантий в сфере альтернативной энергетики.
Учитывая это, было принято Директива ЕС “О содействии использованию энергии из возобновляемых источников”, в которой отмечается, что политика в сфере возобновляемой энергетики должна быть предсказуемой и стабильной и избегать частых или обратных изменений.
Наиболее репрезентативным примером последствий ретроспективного снижение “зеленых” тарифов является Испания, которая внедрила похожи законодательные изменения во время “реформы” сектора альтернативной энергетики в 2010-2014 гг.
В результате, против государства было инициировано 45 инвестиционных споров, из которых: 11 споров были решены в пользу инвесторов, 31 спор все еще находится на стадии рассмотрения и только 3 споры были решены в пользу Испании.
Несмотря на такую неблагоприятную статистику, Испания пытается исправить ситуацию и договориться с ВВЕ о выплате определенных сумм компенсации в обмен на отказ от инвестиционных споров.
Возможности для защиты нарушенного права в реалиях Украины
Украина является полноправным участником Договора к Энергетической хартии по вопросам энергетической эффективности и смежных экологических аспектов и несет те же обязательства перед иностранными инвесторами, в том числе и по стабильности законодательства и защиты законных ожиданий инвесторов.
Международное право крайне негативно относится к ретроспективных изменений, поэтому существует большой риск неблагоприятного экономического эффекта от снижения “зеленого” тарифа, а также инициирование большого количества инвестиционных арбитражей и судебных разбирательств.
Действующая редакция договоров купли-продажи электрической энергии предусматривает возможность разрешения споров между ВВЕ и ГП “Гарантированный покупатель” в арбитраже по Арбитражному регламенту Международной торговой палаты (ИСС) с местом арбитража в Париже или в хозяйственном суде Украины.
- инвестиционный арбитраж
Инвестиционный арбитраж – это способ разрешения споров между инвестором и государством, на территории которого была осуществлена инвестиция.
Преимуществами этого механизма разрешения споров является то, что инвестиционный арбитраж предоставляет возможность эффективной защиты инвестиций, гарантируя своевременное, объективное и беспристрастное рассмотрение споров и имеет высокий показатель выполнимости арбитражных решений.
Об основаниях обращения к инвестиционному арбитражу для инвесторов можно отметить, в частности, следующие:
– нарушение принципа законных ожиданий, справедливости и стабильности законодательства – пересмотр тарифов, гарантированных законодательством;
– нарушение принципа справедливого и равного отношения – дискриминационные условия для ВЭС сравнению с СЭС;
– существенные потери и упущенная выгода инвесторов и ВЭД за изменения правил игры.
Перспективы выигрыша инвестиционных арбитражей для инвесторов или государства оценить сейчас трудно, ведь большое значение имеют обстоятельства каждого конкретного дела.
Более того, очевидно, что все инвесторы смогут добиться защиты своих прав путем арбитража из-за длительности и высокой стоимости этого способа разрешения споров.
Выходом из этой ситуации может быть инициирование коллективных исков организованной группы инвесторов.
- Судебное разбирательство в национальных судах
Этот метод разрешения споров существенно дешевле и проще в рассмотрении. Более того, он уже отметился появлением первых споров и вынесением судебных решений в пользу ВВЕ.
Одной из показательных является дело 910/9882/19, в которой Хозяйственный суд. Киева принял решение о взыскании с ГП “Гарантированный покупатель” 3% годовых и пени за просрочку платежей по договорам купли-продажи.
Стоит отметить, что после возбуждения производства ГП “Гарантированный покупатель” погасил задолженность в полном объеме и предоставил объяснения об отсутствии вины в просрочке обязательства в силу специфики правоотношений сторон и источников получения им средств для осуществления расчетов с ВВЕ по “зеленому” тарифу.
Хозяйственный суд. Киева не принял эти объяснения и указал, что отсутствие и ненадлежащее исполнение обязательств не является основанием для освобождения от выполнения установленного действующим законодательством по условиям заключенного сторонами договора обязательства.
Северный апелляционный хозяйственный суд поддержал решение первой инстанции и отказал в удовлетворении апелляционной жалобы ГП “Гарантированный покупатель”. Верховный Суд, в свою очередь, отказал в открытии кассационного производства ГП “Гарантированный покупатель”.
В результате, несмотря на добровольное погашение задолженности, с ГП “Гарантированный покупатель” было взыскано 3% годовых и пени по решению суда.
Однако, при выборе того или иного метода защиты, не до конца понятным остается механизм определения суммы каждого потенциального спора, ведь для существующих ВЭС или СЭС есть основания судиться и определять сумму убытков на основе гарантированного “зеленого” тарифа.
В случае проектов, находящихся на этапе запуска или подготовки к запуску, ситуация менее однозначна.
Учитывая, что для таких объектов “зеленый” тариф не был гарантирован государством, сумму убытков высчитывать трудно, особенно, если инвестор еще не совершил существенных инвестиций в проект. К убыткам, в этом случае, можно, отнести расходы на девелопмент.
В любом случае, законодательная политика не только не решает системного кризиса и проблем украинской энергосистемы, она также может привести к потере инвестиционной привлекательности сферы украинской возобновляемой энергетики в целом для потенциальных инвесторов.
В случае же инициирования инвестиционных арбитражных разбирательств, одним из последствий стоит отметить значительные финансовые обязательства государства по выплате предназначенных компенсаций в случае вынесения решений в пользу инвесторов. (Кристина Цимбалюк, юрист ETERNA LAW, Epravda.com.ua/Энергетика Украины и мира)