Какие шансы, что инвесторы в украинскую “зеленую” энергетику пойдут в инвестиционный арбитраж.
За последний год в сфере альтернативной энергетики произошло немало событий, которые вызывают множество дискуссий и недоразумений, как с стороны бизнеса, так и со стороны власти.
Для урегулирования ситуации и обеспечения устойчивости развития альтернативной энергетики в Украине КМУ 19 июня 2020 подал на рассмотрение в ВР проект Закона “О внесении изменений в некоторые законы Украины относительно усовершенствования условий поддержки производства электрической энергии из альтернативных источников энергии №3658”, который был принят во втором чтении и в целом 21 июля 2020 (закон 810-IX вступил в силу 1 августа 2020 г.).
Закон предусматривает достаточно много изменений в правилах игры на рынке производства электроэнергии из ВИЭ, однако пока многие инвесторы недовольны тем, что ставка “зеленого тарифа” снижается, а ответственность за небалансы ускоряется.
При этом никаких компенсаторов за снижение “зеленого тарифа” вроде продления срока действия “зеленого тарифа” инвесторам не предоставлено.
Кроме того, предусмотрен ряд новых инструментов, которые должны помочь погасить задолженность ГП “Гарантированный покупатель” перед производителями ВИЭ (сейчас составляет около 16 млрд. грн.), а именно:
- Проект закона, предусматривающий выпуск государственных внутренних облигаций на 5-летний срок – должен быть подготовлен КМУ.
- Использование 70% доходов “Укрэнерго” от распределения электроэнергии на пунктах межгосударственного сообщения с 1 июля 2020 для погашения задолженности (50% на выплаты производителям энергии из ВИЭ).
- Финансирование из госбюджета в размере не менее 20% от прогнозируемого количества произведенной электроэнергии в год, с целью обеспечения наличия средств для “Гарантированного покупателя”, не вселяют в инвесторов надежду и доверие, что все исторические долги и дальнейшие платежи “Гарантированного покупателя” будут погашены и будут платиться в полном объеме и в срок.
Чего ожидать?
Единственным возможным и экономически обоснованным способом, как инвесторы в “зеленую” энергетику могут получить компенсацию от государства, является международный инвестиционный арбитраж.
Международный инвестиционный арбитраж является “фигурантом” многих громких конфликтов. Достаточно часто СМИ публикуют новости об исках украинских инвесторов и украинских государственных компаний против Российской Федерации о компенсации стоимости имущества, отобранного у них в результате оккупации Крыма.
Речь идет именно об инвестиционном арбитраже, что является эффективным способом развязывания споров между иностранными инвесторами и государствами.
Именно с помощью инвестиционного арбитража украинский “Ощадбанк”, например, сумел выиграть у Российской Федерации спор на более $1 млрд. за потерянные активы в Крыму.
Фактически, инвестиционный арбитраж является тем способом разрешения спора, где профессиональные юристы – специалисты в международном праве мирового уровня, будут выполнять роль арбитражного трибунала и решать спор против государства по существу.
Возвращаясь к спорам по “зеленому тарифу”, инвесторы в возобновляемую энергетику в Украине потенциально имеют возможность инициировать против Украины международный инвестиционный спор по поводу нарушения Украиной своих международных обязательств.
Такие обязательства Украины вытекающих из международных соглашений о защите инвестиций, которые Украина заключила со многими государствами мира (Нидерланды, Соединенное Королевство, Франция и т.п., Договор к Энергетической Хартии).
Для того, чтобы инициировать инвестиционный спор против Украины – инвестор в “зеленую” энергетику, как правило, должен быть иностранной компанией или гражданином иностранного государства, с которым Украина заключила соглашение о защите инвестиций.
Основой инвестиционного иска против Украины может стать ретроспективное уменьшение размеров “зеленого тарифа” (например, сокращение на 15% для солнечных электростанций, как это предусмотрено в принятом законе) вопреки ранее предоставленным законом гарантиям и законным ожиданиям инвесторов (legitimate expectations).
Международные эксперты выразили уверенность в том, что Украина может понести колоссальные потери в связи с изменением “зеленого тарифа” и будущей выплатой компенсаций инвесторам в “зеленую” энергетику.
В международной практике уже известны случаи, когда инвесторы в “зеленую” энергетику разных стран смогли добиться значительного возмещения от государства в результате нарушения собственных гарантий стабильности и неизменности “зеленого тарифа”.
Примерами таких дел является Masdar против Испании, Novenergia против Испании, Greentech and Novenergia против Италии.
Более того, международные арбитражные споры для Украины могут угрожать ее бюджету, по крайней мере, двум “статьям” расходов: расходы на юридические услуги на сопровождение таких споров, и расходы на возмещение убытков инвесторам.
О расходах на юридических советников, то для государства они могут колебаться в размере 8 – 12 млн. долларов США, ведь в случае проигрыша государству необходимо будет понести не только стоимость затрат на собственных юридических советников, но и компенсировать стоимость услуг юридических советников инвестора.
По убыткам инвесторов, как показывает практика, такие убытки рассчитываются различными способами, в том числе, с помощью расчета дисконтированного потока денежных средств (discounted cash flow), включающего компенсацию суммы потерянных доходов, финансовых потерь от привлечения кредитных ресурсов и тому подобное.
Некоторые арбитражные суды при определении суммы убытков, подлежащих возмещению инвесторам, использовали коэффициент доходности и окупаемости инвестиций в “зеленую” энергетику (дела PV Investors против Испании, Cavalum против Испании).
Отдельно заслуживает внимания вопрос внедрения новых налогов, вводимых государством для уменьшения доходности по “зеленому тарифу”.
Так, арбитражные суды, которые рассматривали споры на основе Договора к Энергетической Хартии, признали, что у них отсутствует юрисдикция (полномочия рассматривать спор) по вопросам, связанным с введением новых налогов, связанных с “зеленому тарифу”, ведь это прямым положением самого Договора к Энергетической Хартии (например, дело OperaFund and Schwab против Испании).
Последние законодательные изменения в Украине также обозначили возможность государства по введению новых налогов, связанных с “зеленой” энергетикой, поэтому этот вопрос может быть весьма актуальным для Украины, однако, возможность рассмотрения таких споров в инвестиционном арбитраже все же остается под вопросом.
Возвращаясь к примеру Украины, сейчас международные инвесторы пристально следят за ситуацией на рынке по погашению долгов ГП “Гарантированный покупатель”, и в значительной степени стратегия действий инвесторов может отличаться в зависимости от того, будет ли государство все же придерживаться своих гарантий по погашению многомиллиардной задолженности, которая образовалась на рынке.
Если задолженность все же не будет погашенной – единственным выходом для производителей “зеленой” энергии будет оставаться инициировать спор в Париже, то есть инициировать международный коммерческий арбитраж по правилам ИСС, или же инициировать коммерческий спор в суде города Киева для взыскания долга в принудительном порядке.
Однако, взыскание задолженности с ГП “Гарантированный покупатель” и уменьшение гарантированного “зеленого тарифа” на законодательном уровне являются совершенно разными проблемами для рынка, поэтому вопрос компенсации убытков в связи с изменением “зеленого тарифа” все же будет оставаться ключевым для инвесторов.
Сейчас нам известно, что международные инвесторы, которые решили требовать возмещения убытков от Украины, находятся на стадии поиска юридических советников для инициирования арбитражных процессов или уже проводят предварительную оценку дела на предмет подсудности спора арбитражу, стратегии действий в споре против Украины, а также активно работают с международными экспертами по вопросам оценки ущерба (quantum damages experts).
Последние, кстати, играют одну из ключевых ролей в процессе рассмотрения спора, ведь именно эти эксперты анализируют и определяют сумму убытков инвесторов, понесенных ими в связи с изменениями в “зеленом тарифе”.
Именно на основе отчетов этих экспертов арбитражные суды, как правило, основывают собственные выводы относительно конкретной суммы компенсации инвесторам.
Пока неизвестно о подаче инвестиционных исков против Украины, связанных с “зеленым” тарифом.
Однако, уже сейчас информация , что некоторые иностранные компании (например, Elementum Energy (Соединенное Королевство), которая является дочерней компанией хедж-фонда VR Capital, проекты которой охватывают фотоэлектрические электростанции мощностью более 500 мегаватт) осуществили первый шаг и отправили претензии Министерству юстиции Украины о нарушении государством инвестиционных обязательств.
О подобных намерениях инициировать инвестиционный спор сообщила и компания ДТЭК.
Поэтому уже сейчас становится понятно, что инвесторы готовы использовать международный арбитраж, чтобы компенсировать собственные убытки от действий государства по “зеленому тарифу”.
Инвесторы не готовы соглашаться на условия ультиматума, который государство навязала индустрии, и использовать арбитраж как механизм влияния на государство.
Отдельно стоит подчеркнуть репутационные потери для Украины, ведь на фоне значительной заинтересованности международными инвесторами сектором “зеленой” энергетики в Украине, большого количества уже реализованных проектов возобновляемой энергетики, международные инвесторы реализовали в Украине, государство несет непоправимый вред собственной репутации на международной арене.
Большое количество проектов “зеленой” энергетики осуществлялись с привлечением иностранного финансирования, то есть финансирования международных банков и финансовых учреждений.
Фактически, снижение “зеленого тарифа” приведет не только к уменьшению окупаемости инвестиций, но и к фактической невозможности обслуживания кредитных ресурсов, предоставленных дня финансирования соответствующих “зеленых” проектов.
Как следствие, учитывая такое поведение Украины, инвесторы спешат провести рефинансирование полученных кредитов во избежание дефолта и потери бизнеса в целом.
Государству будет достаточно трудно убедить других инвесторов в необходимости в дальнейшем инвестировать в экономику Украины, в то время как государство первично не соблюдает своих обязательств перед инвесторами и не обеспечивает стабильность их инвестиций.
Международным банкам и финансовым учреждениям, возможно даже и впервые работают на рынке Украины с такого типа проектами, пример “зеленой” энергетики в Украине может быть показательным, что будет сдерживать их и в дальнейшем работать с проектами, связанными с нашим государством.
В конце стоит отметить, что сегодня “зеленая” энергетика не просто новый способ производства электроэнергии; за долгие годы своего существования она уже сумела превратиться в неотъемлемый элемент индустрии энергетики.
Доля “зеленой” электроэнергии в энергосистемах некоторых европейских стран достигает 50% и, соответственно, невозможно переоценить роль “зеленой” энергетики для государства и общества в целом.
“Зеленая” энергетика постепенно смогла превратиться в категорию жизненно необходимого элемента для государства, тем самым вызывая необходимость для государства стимулировать ее дальнейшее развитие. (Оксана Карел, советник, соруководитель практики международного разрешения споров и арбитража, АО “Арцингер”. Соавторы: Тимур Бондарев, управляющий партнер АО “Арцингер”, Ярослав Чекер, советник, руководитель практики энергетики и природных ресурсов АО “Арцингер”, Юрий Рыбак, юрист практики международного разрешения споров и арбитража, АО “Арцингер”, Epravda.com.ua/Энергетика Украины и мира)