В Украине у инвесторов в возобновляемую энергетику актуально стоит вопрос решения споров относительно выплат и погашения долгов со стороны ГП “Гарантированный покупатель” (далее – Гарантированный покупатель или ГарПок), за произведенную их объектами электроэнергию по “зеленому” тарифу.
Если разделить инвесторов на внутренних (исключительно украинские компании) и иностранных (имеющие иностранные инвестиции в уставном капитале), выяснится, что есть механизмы для решения таких споров для иностранных инвесторов, и только один вариант для решения спорного вопроса в суде украинскими компаниями. Подробнее о различных аспектах решения споров рассказал Максим Сысоев, партнер международной юридической фирмы Dentons.
– В конце декабря прошлого года, представительница ГП “Гарантированный покупатель” Наталья Скорейко сообщила, что только 17 компаний инвесторов с более чем 1000 (инвестировавших в объекты генерации из возобновляемых источников энергии в “зеленый” тариф) могут пойти в международный арбитраж, в соответствии с законодательства, для разрешения споров в части выплат по “зеленому” тарифу. Действительно только данные компании могут обращаться в международный арбитраж?
– Семнадцать компаний, выбравших арбитражную оговорку, для решений спора в г. Париж, Франция, имеют право обратиться в арбитраж именно против Гарантированного покупателя, а не против Украины.
Отсутствие этого условия о решении арбитражей в договоре с ГарПоком влечет за собой, то производители могут идти именно против “Гарантированного покупателя” в соответствующий суд в соответствии с Хозяйственным процессуальным кодексом Украины, в данном случае Хозяйственный суд. Киева по местонахождению госпредприятия.
Арбитражи против Украины могут быть инициированы иностранными инвесторами, которые имеют на это право, по следующим причинам: вследствие ретроспективного снижение “зеленого” тарифа, в результате невыплат производителям гарантированного покупателя (при условии, что будет доказано, что такие невыплаты связаны и фактически является следствием решений и политики государственных органов), из-за отсутствия компенсации за ограничение генерации производителями в связи с получением команды диспетчера, в связи с небалансами, условно говоря, если они будут незаконно или несправедливо начисляться с первого января.
Ну, и кроме этого, еще может быть такой случай, когда банки решат начать реализовывать залоги и забирать станции у прокредитованных компаний. Если это будут государственные банки делать, скорее всего, также будут основания у иностранных инвесторов обращаться в международные арбитражи против Украины и требовать компенсации. Также еще одно основание, это если наш “доблестный” Конституционный Суд отменит “зеленый” тариф и вообще не будет компенсации производителям, или оплата по “зеленому” тарифу снизится в очередной раз – это будет еще один пункт для обращения в международный арбитраж.
– На основании каких документов можно будет обращаться в арбитраж против Украины?
– Это – международный многосторонний договор к Энергетической хартии и двусторонние договоры о защите инвестиций между Украиной и другими конкретными государствами.
Если, производителем из возобновляемых источников энергии является инвестор из другого государства, которое ратифицировало договор к Энергетической хартии, тогда он имеет право обратиться в международный арбитраж. Например, если инвестор в украинской проектной компании имеет резидентство Кипра, подписал Энергетическую хартию, инвестор может обращаться в арбитраж против Украины, на основе тех нарушений, я перечислил.
Или это может быть двусторонний договор о защите инвестиций. Например, такой договор является между Нидерландами и Украиной, тоже популярная юрисдикция для инвестиций в Украине, поэтому возможно на основе такого прямого договора инвесторам обращаться в арбитраж против Украины.
Единственным условием для обращения в международный арбитраж, просто заверения того, что инвестор резидентство соответствующей страны, то есть он создан на территории этой страны, или гражданин такой страны. При этом, гражданство (в частности, гражданство Украины) или резиденство конечного бенефициара не будет иметь значения для установления права на обращение к инвестиционному арбитражу.
Это не какие-то договоры между производителями или их участниками с Украиной, этого не требуется. Достаточно, чтобы был международный договор с соответствующими государствами, ратифицирован парламентом Украины, и уже в рамках этого договора предусматривается защита инвестиций резидентов соответствующего иностранного государства на территории Украины.
Поэтому утверждение “Гарантированного покупателя”, что только 17 инвесторов могут пойти в международные арбитражи судиться с Украиной является неверным.
– Таким образом, предприятия (кроме указанных 17 компаний), идут в арбитраже на основе двусторонних договоров о защите инвестиций или на основе многосторонних международных инвестиционных соглашений, таких как договор с “Энергетической хартии”?
– Да, все верно. То есть, договор с “ГарПоком”, или это арбитражную оговорку, что прописано в данном договоре, не является предпосылкой для обращения к инвестиционному арбитражу против Украины. Это два разных механизма.
Спор с Гарантированным покупателем – это просто хозяйственный спор и он решается по общему праву в украинских судах, если только стороны не выбрали арбитраж в договоре.
Но у нас другая группа субъектов, это международный инвестор и государство Украина, которая взяла на себя обязательства по защите инвестиций. Соответственно, инвесторы могут решать спор направления на основе этих договоров о защите инвестиций, по тем механизмом, который там предусмотрен.
– Однако, в этих договорах о защите инвестиций между Украиной и другими государствами, речь идет о решении споров, в случае экспроприации или потери активов в результате войны и т. д. А как насчет понижение дохода инвесторов (уменьшение “зеленого” тарифа), неужели это тоже может быть основанием для арбитража?
– Экспроприация, это лишь одна из форм, которая наиболее жесткая. Но уменьшение доходов – это также условно частичная экспроприация (лишение права на доходы от инвестиций). Ведь инвестор ожидал определенный доход, а у него его забрали.
Это не столь явно, но здесь уже начинается выяснение предмета спора, фактов, действительно ли это было нарушение. И могут даже уровень доходности посмотреть во время арбитража, но это уже отдельный вопрос.
– Как вы можете прокомментировать слова народного депутата Андрея Геруса, что кроме этого закона о “зеленых” тарифах и договоров с ГарПоком, арбитры будут принимать во внимание легитимность этих законов и их справедливость по отношению к украинскому обществу, бюджета и т. д.?
– Я так понимаю, что господин Герус имел в виду, слишком высокие “зеленые” тарифы для Украины?
– По его словам, это воспринималось именно так …
– Этот фактор в арбитраже тоже могут учитывать. Насколько я помню, практика по арбитражу с участием других стран была разная. Кто-то из арбитров рассматривал такой фактор, а кто-то достаточно формально к этому подходил, ведь государство каким-то образом гарантировала, что будет такой доход. Соответственно, такой доход и должен оставаться.
То есть, инвесторы приходили в страну исходя из этих гарантий. На практике, я думаю в большинстве случаев, арбитры будут идти на встречу как одной стороне, так и другой.
Возможно они и уменьшат размер конечных потерь, но так как одна сторона будет привлекать своих экспертов, а другая сторона – своих. Начнется борьба относительно того, кто больше аргументирует свою позицию, и уровень понесенных потерь.
Как правило арбитры стараются не занимать полностью позицию одной стороны. Как по Украине будет, пока мы не увидим первого прецедента, сложно сказать.
Кстати, в Испании в то похожая ситуация была, а потом через некоторое время уже пошли решение арбитров.
– Можно сказать, что арбитражи могут начаться уже с этой весны, когда снова заработают на максимум объекты из ВИЭ (в частности СЭС), а Гарантированный покупатель, например, не сможет обеспечить выплаты на 100%? Ведь потери инвесторов снова начнут расти, а потому логично идти в арбитраже …
– На самом деле сложно сказать, что может быть триггером. С одной стороны вы правы, что с весны у нас генерация на СЭС увеличится, поэтому будет больше диспетчерских ограничений по выдаче всей мощности станций (curtailment), кроме того будут начисляться небалансы (возникает вопрос насколько их размер не будет нарушать интересов инвесторов), а еще может так случиться, что не будет достаточно средств в Гарантированного покупателя для оплаты этой электроэнергии, этот риск есть.
Но я думаю, что триггером могут быть и более ранние события, так как вы помните, что между правительством и производителями из ВИЭ был заключен Меморандум о взаимопонимании, согласно которому 40% долгов “Гарантированного покупателя”, которые накопились до 1 августа 2020г, должны быть погашены до 31 декабря 2020г. Как вы понимаете, инвесторы еще ничего не получили в части погашения такой задолженности, хотя Укрэнерго пытается привлечь кредиты от государственных банков для погашения задолженности, но НКРЭКУ (по состоянию на 12.01.2021) пока выступает против использования кредитных средств для погашения указанной задолженности. Поэтому мне кажется, что невыплата задолженности – это предпосылка для начала более активных действий по арбитражах.
В любом случае, процедурно перед передачи спора в арбитраж сначала инвестором направляется государству просьбу о мире разрешения спора, после чего сторонам предоставляется определенный период времени, как правило 6 месяцев, для урегулирования спора путем мирных переговоров, и уже по истечению этого срока возможно запускать сам арбитражный процесс.
– Вы упомянули о начислении небалансов производителям из ВИЭ в контексте того, что их размер может нарушать права инвесторов, но они были прописаны в законе о реструктуризации зеленых тарифов (810-IХ)?
– Во-первых, внедрение системы ответственности за небалансы в связи с теми изменениями – есть ускоренное, то есть в течение 2-х лет (с 1 января 2021г – 50%, с 1 января 2022р – 100%). И это уже свидетельствует о том, что изменились условия для инвесторов.
Второй момент, еще не понятно как они будут начисляться и каковы будут их размеры, например, не будут справедливо рассчитываться, существенно вырастет цена на балансирующем рынке и тому подобное. Если они будут действительно большие, а допустим инвесторы готовы платить до 3% от дохода за эти небалансы, это будет превышать их расчеты в бизнес-моделях, тогда эти модели начинают ломаться. И соответственно они будут искать варианты, чтобы эти убытки каким образом покрыть.
Учитывая то, что правила игры для них изменились где-то посередине реализации проектов (после завершения строительства этих станций), это тоже основа для требований о компенсации этих убытков в арбитраже.
– Понятно, а что в этом плане можно сказать о возможной отмене “зеленых” тарифов Конституционным судом Украины?
– Это более глобальная угроза для инвесторов, поскольку такое решение может создать хаос, который может быть решен так же, как это было с антикоррупционной реформой недавно, когда приняли соответствующие изменения и все опять как-то заработало.
Если подобных механизмов не будет в случае отрицательного решения КСУ, а я все же надеюсь не будет такого решения вообще, тогда это также может быть очень серьезной проблемой для Украины и привлечению инвестиций не только в возобновляемую энергетику, а в любом секторе.
– Но, как известно, президент Владимир Зеленский уже сделал заявление, что считает закон о “зеленых” тарифах справедливым, и соответствующим Конституции, а потому скорее всего проблем с решением дальнейшей судьбы инвесторов в этом плане не должно быть…
– Так, скорее всего так и будет. Но опять же, данная ситуация не очень хороший месседж для текущих и будущих инвесторов. Кто захочет сюда инвестировать, если такое происходит в стране. (Корниенко Виталий, ExPro/Энергетика Украины и мира)