Не секрет, что “Нафтогаз” уже давно стал примером для подражания практикам корпоративного управления другими украинскими госкомпаниями.
Сначала лучших практик, когда он возглавил реформу корпоративного управления. Однако в последнее время, к сожалению, это примеры со знаком минус .
И первое место в антирейтинге таких практик смело можно закрепить по категории назначения/увольнения председателя правления “Нафтогаза”.
Так, в апреле 2021 г. мы все наблюдали трюк, когда, чтобы сменить председателя правления “Нафтогаза”, Кабмин решил на два дня устранить наблюдательный совет компании – якобы, чтобы взять на себя его полномочия.
Тогда такое творческое решение Кабмина вызвало массу критики и недовольства экспертной среды и международных партнеров Украины.
При этом возмущение больше вызвали не конкретные фамилии фигурантов этой перестановки, а способ, которым это было сделано.
Как результат, этот случай привел к тому, что Кабмин и другие министерства нашли инструмент, чтобы в случае острой необходимости перебирать исключительные полномочия наблюдательных советов, просто увольняя их.
А уволить членов наблюдательного совета госкомпании (в отличие от госбанков) Кабмин или министерство может, как известно, по любым основаниям и в любое время.
И действительно, мы видели, что правительство не гнушалось этим инструментом и дальше как в “Нафтогазе”, так и в других компаниях. Кабмин даже не останавливало, что с юридической точки зрения, законность таких действий, по меньшей мере, спорна.
Как миновать антикоррупционное законодательство
Прошло почти полтора года – и Кабмину снова понадобилось сменить руководителя “Нафтогаза”, и снова нет вопросов по фамилиям, но снова каким-то очень странным способом, который может привести к еще более тяжелым последствиям для корпоративного управления госкомпаний в целом.
Кстати, интересно было бы услышать от Кабмина хоть какую-то аргументацию ситуации со сменой руководителя в крупнейшей государственной компании, поскольку остается лишь догадываться о реальных основаниях такого решения, читая материалы СМИ о конфликтах между Шмыгалем и Витренко.
Но вернемся к сути – на этот раз Кабмину нужно было придумать, как на место Витренко назначить к тому времени еще Министра развития общин и территорий Алексея Чернышева.
После смены менеджмента “Нафтогаза” в 2021 г., Кабмин уже знал, что нужно решить вопрос с антикоррупционным законодательством, нормы которого запрещают бывшим чиновникам в течение года после увольнения трудоустраиваться в юридических лицах частного права, в отношении которых они осуществляли полномочия по контролю, надзору, подготовке или принятие решений по деятельности таких компаний.
Для понимания. Суть этой нормы состоит в том, чтобы уменьшить желание должностного лица злоупотреблять свои государственно-властными полномочиями в интересах конкретной компании. Например, приходит к чиновнику компания и просит выдать определенное разрешение, а предлагает ему после получения такого разрешения трудоустроить его к себе и выплачивать большую (белую) зарплату. Таким образом, этот запрет должен действовать не на всех без исключения должностных лиц, а только тех, кто имеет прямое влияние на деятельность компании.
Чтобы обеспечить правильность назначения, правительство заблаговременно обратилось в НАПК за выводом о возможности назначения Алексея Чернышева председателем правления “Нафтогаза”.
НАПК же ответил, что ни одного члена правительства нельзя назначать руководителем “Нафтогаза”. Но также отметил, что миновать эти запреты антикоррупционного законодательства можно через внесение изменений в устав “Нафтогаза”: нужно изменить его юридический статус с “юрлица частного права” на “юрлицо публичного права”.
Эта ситуация немного напоминает, как когда-то власти думали, как обойти требование юридического образования у генпрокурора ради назначения Юрия Луценко.
Кто должен назначать
Прежде чем перейти к анализу ответа НАПК и последствий, к которым это может привести, поставим простой, но, к сожалению, риторический вопрос: почему, несмотря на все обещания правительства, за полтора года он до сих пор назначает руководителя “Нафтогаза” без участия наблюдательного совета и не будет хоть когда-то руководитель “Нафтогаза” избираться на конкурсной основе?
По-прежнему мы считаем, что назначать руководителя “Нафтогаза” (как и остальных госкомпаний) должен наблюдательный совет, по меньшей мере, определять его кандидатуру. Как известно, в “Нафтогазе” ее уже больше года нет, и Кабмин продолжает притворяться, что выполняет ее функции.
Если Номинационный комитет уже провел конкурс и имел ” короткий список ” кандидатов в наблюдательный совет “Нафтогаза” еще до начала войны, то почему Кабмин до сих пор не назначил?
Это, кстати, могло бы решить и проблемные вопросы коммуникации между Кабмином и Витренко, о которых писали СМИ. Почему не назначить наблюдательный совет до того, как назначать Чернышева? Ведь вопрос увольнения Витренко обсуждался уже несколько месяцев.
Кстати, НАПК тоже последовательно и правильно отстаивает позицию, что руководителя госпредприятия должен назначать наблюдательный совет. Но, к сожалению, этого Агентство в своем письме Кабмину не сказало.
Мы не имеем ничего против лично Алексея Чернышева. У нас нет информации о его компетенции в нефтегазовой отрасли или репутационных проблемах – речь идет не о Чернышеве.
Речь идет о проблемах для госкомпаний и антикоррупционного законодательства, которые возникнут из-за изменения устава “Нафтогаза” под отдельное назначение.
Был ли реальный конфликт интересов
Нам неизвестно о том, как Чернышев в качестве члена Кабмина влиял на деятельность “Нафтогаза”, но, скорее всего, по существу, не влиял вообще. То есть да – голосовал на заседаниях Кабмина, но решающего влияния он в этих решениях почти наверняка не имел.
Поэтому НАПК стоило оценить вопрос по существу и применить свое профессиональное суждение – и если бы Агентство пришло к выводу, что Чернышев не влиял на деятельность компании, то дать Кабмину зеленый свет для его назначения.
Вполне возможно, что НАПК помешали конкретные формулировки антикоррупционного законодательства. Но если даже это так, тогда НАПК должно выйти с инициативой изменить антикоррупционное законодательство таким образом, чтобы “буква закона” соответствовала его “духу”, вместо того, чтобы предлагать изменить статус “Нафтогаза”, чтобы вывести одно отдельное назначение Чернышева из под действия закона.
Полномочия НАПК
Мы не являемся экспертами в антикоррупционном законодательстве и действительно искренне уважаем ту большую и важную работу, которую выполняет НАПК, в т. ч. в отношении санкций против РФ. Даже помогаем его делать.
Однако выводы НАПК в этом случае вызывают многие вопросы. В частности, почему НАПК не вышел с такими же рекомендациями, когда Минэнерго предлагало назначить Николая Колесника руководителем “Оператора ГТС Украины”, или в случае назначения того же Витренко руководителем того же “Нафтогаза” в 2021 г.?
По сути, НАПК не только сказал, что “если бы “Нафтогаз” был юрлицом публичного права, то Чернышева можно было бы назначить”, но еще и рекомендовал правительству изменить юридический статус компании, поскольку считает определение “Нафтогаза” как юрлица частного права “безосновательным”.
Но как мы не являемся экспертами в антикоррупционном законодательстве, так и НАПК не имеет полномочий определять, какое юрлицо имеет, а какое не должно быть субъектом частного или публичного права.
Государственные органы должны помнить, что ст. 19 Конституции обязывает их ” действовать только на основании, в пределах полномочий и способом, предусмотренным Конституцией и законами Украины “.
Иначе завтра НАПК – или, скажем, Антимонопольный комитет или Госгеонадра – может предоставить рекомендации, что для назначения отдельного человека нужно изменить структуру органов управления “Ощадбанка” или критерии отбора членов наблюдательного совета “Укрэнерго”.
В этой парадигме НАПК следовало сосредоточиться исключительно на вопросе соответствия такого назначения антикоррупционному законодательству, но ни в коем случае не давать выводы о принадлежности “Нафтогаза” к субъектам частного или публичного права.
Что сделал Кабмин
Кабмин прислушался к совету НАПК частично – утвердил новую редакцию устава “Нафтогаза”, в которой убрал уточнение, что эта компания является юрлицом частного права (кстати, этого уточнения не было и в редакции устава, действовавшего до октября 2020 года), но и не конкретизировал, что теперь компания является юридическим лицом публичного права. И тогда назначил Чернышева.
Согласно Гражданскому кодексу, государство действительно может создавать юрлица публичного права. Вместе с тем, с сугубо юридической точки зрения, только удаление из устава “Нафтогаза” упоминания о том, что он является юрлицом частного права, не может автоматически превратить его в юрлицо публичного права.
Иначе по такой логике все госкомпании можно будет определять как юридические лица публичного права, если в их уставе не закреплено обратное.
Таким образом, “Нафтогаз” продолжает оставаться юрлицом частного права, а значит, все антикоррупционные нормы продолжают действовать. И мы удивимся, если принятых изменений в устав будет достаточно для НАПК, чтобы изменить свое мнение по поводу такого назначения.
Мы считаем, что Кабмину не стоило менять устав “Натфогаза” под назначение. Кроме того, вполне вероятно, что Кабмин не имеет права вносить изменения в устав “Натфогаза” без согласования с кредиторами (например, по условиям выпусков еврооблигаций, которые “Нафтогаз” через тот же Кабмин сейчас как раз должен реструктурировать или кредитов ЕБРР).
Это означает, что кредиторы либо еще не заметили нарушения, либо закрыли глаза. Пока. Но если страна стремится привлекать инвестора, то нужно соблюдать договоренности.
Ящик Пандоры
Если НАПК не отреагирует, то можно будет считать, что все госкомпании, в уставе которых не будет прямо указано, что они юрлица частного права, автоматически считаются юрлицами публичного права.
Это фактически открывает ящик Пандоры, который может стать тяжелым ударом по всей реформе корпоративного управления в Украине.
Ведь мы годами сражались за то, чтобы госкомпании были субъектами частного права – это отвечает Руководящим принципам ОЭСР по корпоративному управлению госпредприятий в том, что они должны иметь равные условия с частными компаниями. И через одно, даже важное предназначение не нужно все госкомпании делать субъектами публичного права.
Более того, по сути это не минимизирует коррупционные риски, а наоборот их серьезно увеличивает – ведь завтра в любую госкомпанию можно будет назначить любого министра или заместителя, минуя закон.
Условно говоря, если “Оператор ГТС Украины” (или другая госкомпания) завтра будет считаться юрлицом публичного права, то НАПК должен дать зеленый свет на назначение Колесника (или другого чиновника).
И это правило будет действовать даже в случаях наличия у чиновника реального конфликта интересов – формально это будет в соответствии с украинским законодательством. Но фактически это может легко превратиться в легальную взятку, которую и должен предотвратить антикоррупционный закон.
Корпоративное управление в условиях войны
Некоторые скажут – сейчас война, поэтому пусть назначения проходят по законам военного времени. Пусть – но все равно по закону. Если государство считает, что назначать министров в госкомпании во время войны оправдано, то должно изменить закон.
В свою очередь мы действительно понимаем необходимость упрощения процедур назначения руководителей и членов наблюдательных советов госкомпаний, а также других отклонений от общепризнанных стандартов корпоративного управления во время войны.
Для этого мы даже разработали проект необходимых изменений в законодательство. К сожалению, для принятия этого законопроекта в августе не хватило шести голосов.
Но мы ожидаем второй попытки принятия аналогичных изменений, и случай Чернышева лишь еще раз подчеркивает необходимость введения определенных особенностей в управлении госкомпаний в условиях войны.
Ну и напоследок: даже самые правильные решения необходимо принимать правильным способом. Одних благих намерений для этого недостаточно, потому что сами по себе они могут привести не туда. (Андрей Бойцун, член SAGSUR, директор по исследованиям Центра экономической стратегии.
Соавтор: Александр Лысенко, независимый консультант по корпоративному управлению, соавтор Кодекса корпоративного управления Украины, член Ассоциации юристов Украины. Epravda.com.ua/Энергетика Украины и мира)