За первые три месяца 2019 г. в Украине введено в эксплуатацию 861,1 МВт мощностей из возобновляемых источников энергии (ВИЭ), что в 5,4 раза больше, чем за аналогичный период прошлого года и на 16% больше, чем за весь 2018 г. Такую утешительную статистику обнародовала Нацкомиссия в сфере государственного регулирования энергетики и коммунальных услуг.
Вдохновляет и новый Закон Украины “О внесении изменений в некоторые законы Украины относительно обеспечения конкурентных условий производства электрической энергии из альтернативных источников энергии” №8449-д, который приняли в первом чтении. Этот документ является логическим продолжением уже существующей системы поддержки производителей электрической энергии из альтернативных источников энергии в форме “зеленых” тарифов. Поэтому свою функцию по запуску и стимулированию рынка ВИЭ “зеленый” тариф вроде бы выполнил. Отныне параллельно с уже существующей системой “зеленых” тарифов законодательно закреплена новая модель поддержки развития “зеленой” энергетики в Украине. Ее суть – в введении аукционов по распределению квоты поддержки производителей альтернативной энергии.
Однако действенность “зеленого” тарифа пойдет на спад из-за ряда экономических факторов, в частности постепенного снижения ставок для всех видов генерации и усиления конкурентоспособности участников ВИЭ. Как и почему это будет происходить, специально для Mind объясняет юрист АО “Клочков и партнеры” Дмитрий Коноваленко.
В чем риски монополизации квот на рынке ВИЭ?
Ввести “зеленые” аукционы планируют с 1 июля 2019 до 31 декабря 2029 года. В то же время закон не отменяет существующие “зеленые” тарифы и продлевает их действие до 31 декабря 2029 года. Также закон освобождает от участия в аукционах станции, уже строящиеся на объектах электроэнергетики, или очереди станций, которые введут до 2020 года. Аукционы должны объявлять для ветроэлектростанций мощностью от 5 МВт, а для солнечных – мощностью от 1 МВт.
Для определения квот в поддержку участников ВИЭ правительство ежегодно, до 1 декабря, устанавливать годовые квоты поддержки на следующие пять лет. Эти квоты должны распределяться между различными видами генерации: не менее 15% – на солнечную, не менее 15% – ветровую, не менее 15% – на другие виды ВИЭ. Однако правительство может не внедрять распределение по видам генерации и провести “технологически нейтральные” аукционы.
Ключевым в этом законе является создание здоровых конкурентных условий, которые будут стимулировать рынок ВИЭ. Введение форм поддержки участников рынка ВИЭ соответствующими квотами и создание параллельно с этим комплексных механизмов, по мнению автора статьи, не допустят монополизацию рынка. Поэтому первое, что привлекает внимание, – установление годовых ограничений на участие в “зеленых” аукционах для компаний с общим бенефициарным владельцем, которые уже получили в этом году 25% годовой квоты.
Годовые ограничения – это своего рода законодательный предохранитель от чрезмерной концентрации квот в одних руках. Однако он слишком слаб к имеющимся механизмам его обхода как с точки зрения возможности “сокрытия” бенефициарных владельцев, так и отсутствия возможности осуществления гарантированным покупателем контроля за полнотой раскрытия участником бенефициарных владельцев.
В то же время законодательные гарантии должны быть доработаны в вопросе ограничения победителей аукциона так, чтобы после заключения договора купли-продажи электрической энергии с гарантированным покупателем они не могли осуществить отчуждение корпоративных прав в пользу других связанных участников рынка ВИЭ, которые уже достигли предела в 25 % доли ежегодной квоты поддержки.
Поэтому сейчас не исключаются ситуации искусственного создания высокой концентрации квот на рынке ВИЭ в одних руках, что предоставит неправомерное преимущество одним участникам перед другими.
В чем риски формирования аукционной цены?
Ключевым элементом “зеленых” торгов в направлении создания конкурентной среды на рынке ВИЭ является также формирование аукционной цены. На первый взгляд, эта законодательная идея положительная и имеет прозрачные намерения, но, как это часто бывает, в нее заложены двойные стандарты. В законе можно увидеть два рисковых момента в подходах к формированию аукционной цены, которые могут существенно повлиять на формирование здоровой конкуренции.
Закон устанавливает, что участники рынка ВИЭ могут участвовать в аукционе при условии, что они намерены производить электрическую энергию на объектах электроэнергетики или их очередях, мощностью для солнечной электростанции более 1 МВт, для ветряной электростанции (в частности, для объектов с одной ветротурбиной, независимо от мощности) – более 5 МВт.
Закон распределяет аукционы по каждой отдельной технологии (technology specific), однако не группирует таких участников по критериям мощности (менее 10 МВт и более 10 МВт).
Таким образом, более мощные и системные игроки могут получить преимущество, воспользовавшись своим масштабом, и снизить ценовое предложение до минимальных значений окупаемости, чего не смогут себе позволить участники, которым принадлежат объекты с мощностью от 1 до 20 МВт.
Поэтому участники, которым принадлежат объекты с мощностью от 1 до 20 МВт, не смогут эффективно конкурировать в цене, что значительно уменьшит шансы на получение соответствующей квоты поддержки.
Другим противоречивым фактором является ограничение максимального размера ценового предложения участника аукциона размером “зеленого” тарифа для объекта энергетики соответствующей категории, в чем усматриваются определенные риски для обеспечения честной конкуренции на рынке ВИЭ.
По этому поводу существует общая позиция международных партнеров: Европейской комиссии, Секретариата Энергетического сообщества (ЕБРР) – которая гласит: если максимальная цена установлена на уровне “зеленого” тарифа и раскрыта, она может привести к тому, что окончательные цены на аукционе будут установлены на уровне раскрытой максимальной цены.
Иными словами, существует риск совершения участниками аукциона согласованных действий по определению своих ценовых предложений на уровне размера установленного “зеленого” тарифа. Такие действия исключают любую конкуренцию на рынке, которая, по сути, должна быть основой аукционов.
Поэтому в дальнейшем, полагаем, что будет экономически целесообразным рассматривать вопросы формирования максимальной цены в динамике, для того чтобы: а) не допустить чрезмерной компенсации, которая в первую очередь ложится на плечи государства; б) реально отражать развитие рынка ВЭД.
Как будут решаться споры?
Закон не устанавливает параметров, условий и принципов определения уполномоченными органами размера квот поддержки. Сегодня невозможно прогнозировать, каким образом контролирующие инстанции будут регулировать соразмерность и сглаживать дисбаланс объема квот и уровня спроса на государственную поддержку на аукционах.
Совершенно очевидно, что пока законодательный механизм будет отшлифован на практике, могут возникать спорные ситуации, которые так или иначе будут решаться в судебном порядке. Поэтому в этом контексте достаточно двояко выглядят условия закона о порядке разрешения споров, которые имеют как плюсы, так и минусы.
В частности, типовой договор купли-продажи на рынке ВИЭ должен содержать условие о том, что в случае, если производитель по “зеленому” тарифу или производитель, который по результатам аукциона получил право на поддержку, является предприятием с иностранными инвестициями, необходимым условием такого договора должно быть условие избрания разрешения споров в арбитраже по Арбитражному регламенту Международной торговой палаты (IСС) с местом арбитража в городе Париже (Французская Республика).
Кроме того, предполагается возложить на такого производителя по “зеленому” тарифу обязанность уплачивать в пользу гарантированного покупателя взносы для создания специального (целевого) фонда, предназначенного для покрытия арбитражных расходов гарантированного покупателя, определить порядок оплаты и использования этих взносов.
Такое законодательное вмешательство в договорные отношения между предприятием с иностранными инвестициями и государственным предприятием – покупателем, вступает в противоречие с законами Украины “О режиме иностранного инвестирования” и “О международном частном праве”, а также с общими принципами хозяйственных правоотношений, касающихся свободы договора.
С другой стороны, такое условие может оказаться привлекательным с точки зрения доверия иностранного инвестора к международному арбитражу в отличие от украинских судов. И обязанность иностранной компании создавать целевые фонды для решения таких споров является экономически выгодным для украинского покупателя
А значит, было бы справедливым для обеспечения права выбора способа защиты права предоставить возможность определить и другие международные арбитражные учреждения, в частности при Торгово-промышленной палате Украины. (Reform.energy/Энергетика Украины и мира)