Партнер киевского офиса международной юридической фирмы Dentons Максим Сысоев и партнер парижского офиса компании Анна Кревон в колонке «Энергореформы» привели несколько примеров массовых исков инвесторов ВИЭ в международный инвестиционный арбитраж против государства, отметив данный механизм самым эффективным средством защиты прав инвесторов в возобновляемые источники энергии.
Законодательные реформы, вступившие в силу в начале августа 2020 года, внесли ряд негативных изменений в права производителей электричества из возобновляемых источников энергии (ВИЭ), в том числе уменьшили размер “зеленого” тарифа, на который они рассчитывали. Кроме этого, задолженность перед производителями ВИЭ за отпущенную электроэнергию по состоянию на 20 сентября 2020 года составила более 21 млрд. грн. или около 68% годовой стоимости произведенного электричества по “зеленому” тарифу согласно информации от ГП “Гарантированный покупатель”, который обязан закупать электричество по “зеленому” тарифу.
Как результат, многие производители ВИЭ оказались в дефолте перед кредиторами, в частности государственными банками и международными финансовыми организациями. Поэтому для них существует риск, что государство, не выполняя обязательств относительно выплат по “зеленому” тарифу еще и получит через государственные банки в собственность самих производителей ВИЭ их активы реализуя залоги, которые были оформлены при выдаче кредитов.
Казалось бы, больше рисков для производителей ВИЭ, уже сложно и представить. Однако, 47 депутатов, среди которых много тех, которые голосовали за законы, регулирующие “зеленый” тариф, подали 17 июля 2020 года конституционное представление, требующее Конституционный Суд Украины признать неконституционными ключевые положения законодательства о “зеленом” тарифе и закупке электричества у производителей ВИЭ. Поэтому над производителями ВИЭ и их инвесторами теперь довлеет еще один риск – полная отмена существующей системы поддержки с непонятными перспективами ее замены на аналогичные механизмы, которые бы соответствовали Конституции Украины.
В результате, многие инвесторы в производителей ВИЭ (инвесторы ВИЭ) задумываются о подаче исков против государства в связи с ухудшением их прав и возникших рисков.
Инвесторы ВИЭ часто используют Договор к Энергетической Хартии, а также двусторонние договоры о защите инвестиций для защиты своих прав в случаях отмены или изменения режима их инвестиций, в частности, размера выплачиваемых тарифов.
При этом важно отметить, что международный инвестиционный арбитраж допускает подачу так называемых массовых исков от целого ряда инвесторов, чьи права были нарушены в результате законодательных реформ и иных действий государства или соответствующих государственных органов и организаций, контролируемых государством.
Например, в 2011 г., международный арбитражный трибунал, созданный под эгидой Всемирного Банка, допустил подачу иска против Аргентины от более чем 60 тыс. инвесторов в государственные облигации Аргентины. Этот спор в итоге был урегулирован в рамках мирового соглашения после того, как Аргентина согласилась выплатить 1,35 миллиардов долларов США. Аналогичные массовые иски были поданы в последние годы против Аргентины и Кипра на основании двусторонних договоров о защите инвестиций.
Еще один массовый иск, который более релевантный для производителей ВИЭ в Украине, был подан от 44 инвесторов ВИЭ, в середине сентября 2020 года против Румынии. Данный иск, поданный на основании Договора к энергетической хартии, объединяет отдельные требования от инвесторов, зарегистрированных в 7 странах, в том числе на Кипре и в Люксембурге. При этом, каждый инвестор реализовывал инвестиции независимо от других инвесторов. Объединяющим фактором для подачи массового иска послужили законодательные реформы, принятые Румынией в секторе ветровой и солнечной энергии, которые привели к одинаковым изменениям в правах инвесторов.
Насколько, стало известно из различных источников, правительство Румынии изменила механизм поддержки производителей ВИЭ, который основывался на “зеленых сертификатах”. Все производители ВИЭ получали “зеленые сертификаты” за произведенное электричество и после этого продавали их потребителям, которые были обязаны приобретать определенные квоты “зеленых сертификатов”. В 2011 году правительство установило фиксированные квоты “зеленых сертификатов” для потребителей, но в 2013 году квоты были уменьшены, когда новое законодательство позволило правительству устанавливать квоты на каждый год.
В дополнение, в 2013 году правительство Румынии приняло решение, частично приостановить действие системы поддержки через “зеленые сертификаты”. Например, производители ВИЭ с использованием энергии солнца имели право на 6 “зеленых сертификатов” за Мвт-ч, а с 2013 г. правительство решило, что только 4 “зеленых сертификата” будет выдаваться производителям, а еще 2 “зеленых сертификата” (так называемы “отсроченные” сертификаты) будут учитываться отдельно и оплачиваться частями начиная с 2018 г., но срок для оплат позже был перенесен на 2020 г., а потом на 2022 год и т. д.
Также с годами, рынок “зеленых сертификатов” стал перенасыщенным, и их номинальная цена сильно упала, что ухудшило ситуацию производителей ВИЭ в дополнение к неопределенности сроков выплат по отсроченным “зеленым сертификатам”. Были и иные законодательные изменения, которые негативно сказались на правах производителей ВИЭ.
В целом, ситуация в Украине в 2020 имеет определенную схожесть с вышеописанными событиями в Румынии, поскольку был уменьшен “зеленый” тариф (похожий эффект имело уменьшение квот на “зеленые сертификаты” в Румынии), производители ВИЭ получают оплаты за “зеленый” тариф лишь частично и пока до конца неизвестен срок полной оплаты (похожий эффект имеет ситуация с оплатами по отсроченным “зеленым сертификатам”). Все эти действия приводят к существенному уменьшению дохода производителей ВИЭ и их инвесторов в Украине, равно как это происходило и происходит в Румынии.
Следует отметить, что в ситуации с законодательными изменениями в Украине национальные механизмы могут оказаться недостаточно эффективными для компенсации возможных убытков, поскольку национальные суды будут следовать действующему на дату решения суда законодательству, которое уже было изменено и может быть изменено в будущем государственными органами.
Поэтому инвесторы ВИЭ в Румынии при аналогичных с Украиной обстоятельствах решили обратиться именно к механизму международного инвестиционного арбитража, который не подвержен влиянию национального правительства и судов.
Данный подход также становится все более актуальным для Украины в свете нарастающей задолженности перед производителями ВИЭ, а также рисков, связанным с возможным признанием неконституционным законодательства о “зеленом” тарифе и возможной потери бизнеса из-за дефолтов перед кредиторами, которые являются следствием решений и действий государственных органов и подконтрольным им государственным предприятиям.
Однако, только очень крупные инвесторы могу позволить единолично инициировать и финансировать международный инвестиционный арбитраж, поскольку это достаточно финансово затратный механизм. Следует отметить, что подача массового иска предоставляет доступ к данному механизму более широкому кругу инвесторов, поскольку позволяет пропорционально снизить арбитражные расходы для отдельного инвестора. Кроме этого он позволяет максимально координировать единую позицию по отношению к государству-ответчику и увеличить возможность лоббирования интересов пострадавших инвесторов. (Reform.energy/Энергетика Украины и мира)
